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处理结论:
由赠送所产生的争议属于民法调整范围,而本案中的药品销售代理人将劲根胶囊赠品无偿赠送给该医药公司,而该公司也不计价而无偿赠送给消费者,这个过程说明是无偿赠送行为,而不是"构进","销售"等用金钱交换的经营行为,所以,本案不能以销售假药论处.
已经赠送的假药劲根胶囊因事实证明没有销售行为,故不应以销售假药给予处罚,而剩余的假药劲根胶囊赠品,因不能用事实证明是赠送还是出售,也不能让其再到消费者手中而危害人体健康,故应当予以没收,但是,因剩余的劲根胶囊赠品没有进价,也没有违法所得,故无法处以罚款和没收违法所得的行政处罚.
案情介绍:
2003年3月5日,广东省一个县药监分局在检查中发现:2001年7月23日,A制药公司(药品生产企业)的药品销售代理人到X医药公司推销药品,该医药公司便购进批号为20010428的劲根胶囊及其劲根胶囊赠品200套,进价为21元,售价为25元.到被查之日,已经出售劲根胶囊191盒,剩下9盒;
已经搭配无偿赠送的劲根胶囊赠品196盒,剩下4盒.经检验,劲根胶囊是合格药品,而相同批号的劲根胶囊赠品是假药,并确认该赠品含有枸橼酸西地那非成分.此外又查明,合格药品劲根胶囊确实是A制药公司生产的,出厂售价确实是21元,但假药劲根胶囊赠品是销售代理人为了促销劲根胶囊而制造的.
该分局根据X医药公司销售假药劲根胶囊191盒和劲根胶囊赠品196盒,但考虑其销售假药行为是在公司改制前购进的,予以从轻处罚,依据《药品管理法》第七十四条作出如下行政处罚决定:1,没收违法销售的药品;2,没收违法所得收入4708员;3,处以违法销售药品货值2倍的罚款9416元.
案例分析:
在处理本案过程中,有以下三种不同意见:
第一种意见——劲根胶囊与劲赠品批号相同,各自一盒组成一套"捆绑"计价购进,处罚劲根胶囊赠品,则无法确定其货值,进而无法计算罚款数额,也无法分清其中的违法所得.应当将劲根胶囊和赠品"捆绑",以销售假定药定性处罚.
第二种意见——《药品经营质量管理规范实施细则》第七十二条第一款第(五)项规定,药品销售不得采用附赠药品等方式.《药品流通监督管理方法(暂行)》第三十一条第一款第(六)项规定,药品经营企业不得从事法律,法规禁止的其他情况的采购活动,可以认定医药公司从事非法采购活动.
第三种意见——劲根胶囊赠品既没有进价,又没有销价,且是无偿受赠和无偿赠送的,不具有"销售"性质,所有不能对其实施行政处罚.
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