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比照盗窃罪类推案

1987年2月，被告人马晓东经人介绍，与来沪经商的广东省饶平县饶兴蛇皮加工厂港商代理人郭长浩结识。同年8月29日，马晓东与郭长浩自上海市来到广州市。次日上午，郭长浩去深圳办事，将密码手提箱一只交给马晓东保管。马晓东在郭长浩去深圳后。撬开手提箱，窃取郭长浩在上海市的银行存款折2个，合计存款3．9万元，现金270元，以及私人图章等财物。随后，马晓东携带手提箱回到上海，先后3次从银行支取郭长浩的存款1．9万元，再次前往广州挥霍。9月下旬，马晓东返回上海后，又先后5次将郭长浩的存款余额及利息合计2．0274万元全部从银行支取，继续挥霍。郭长浩返回广州后，发现马晓东去向不明，即赶赴上海，经查银行存款，已被马晓东取走，即向公安机关报案。

法无明文规定的行为即使具有社会危害性，能否认定有罪？（当时刑法只有盗窃罪，而无侵占罪）

四级法院均认为，这与盗窃罪的客观方面即秘密窃取公私财物的行为不相符合。而该行为与盗窃罪最相类似，因而应类推为盗窃罪。

我们注意到，被告人的行为时，是1987年的8、9月间，当时的刑法只规定了盗窃罪，而没有侵占罪的规定。侵占罪是1997年修订刑法时，新设立的一个罪名。

按照新刑法第二百七十条的规定，所谓侵占罪是指，以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。尽管侵占罪是从盗窃罪派生出来的一个罪名，但毕竟在法院力图对被告马某的行为进行刑法评价的当时，刑法还没有侵占罪的规定，国家立法还没有明文禁止这种“将自己代为保管的他人财物非法占为己有拒不退还”的行为。而包括最高法院在内的审判机关最终还是认定被告有罪，其法律依据就是1979年刑法典第七十九条的规定，即“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”的规定。就是说，在当时，有条件的（应当报请最高人民法院核准）类推是合法的。

这个案件是我国刑事法治历史中最后的一批类推案件，此后，随着1997年刑法新刑法修订并颁布施行，类推制度推出历史舞台，类推的做法也不再合法了。在1997年刑法典的第三条还明确规定了罪刑法定原则，这标志着一个时代的终结。自此，对上述案例所提出的问题我们可以明确地回答，按照新修订的现行刑法，法无明文规定的行为即使具有社会危害性，也不能认定有罪而判定行为人承担刑事责任。